La bomba del Supremo: sí opacidad, no abusividad

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Falta de transparencia pero no abusividad

En el guiso del IRPH parece ser que los ingredientes son a gusto del Tribunal Supremo, que ya nos tiene acostumbrados a ser el simpático de las fiestas dejando alguna que otra anécdota

El problema de este tipo de anécdotas, las que se cuecen en los albores de la madrugada, es que dejan una resaca infernal, y así es que el Tribunal Supremo ha decidido correrse una buena juerga, protagonizar alguna que otra historieta, y dejarnos el padecimiento de la resaca a los demás. Pero dejémonos de bromas, porque la cosa tiene poco chiste la verdad.

Cuando estudié la carrera de derecho me preocupé por entender el objeto de estudio de mi disciplina, es decir, la variable independiente de la ciencia jurídica. Comprendí al leer «Teoría Pura del Derecho» (Hans Kelsen) que la ciencia jurídica o jurisprudencia, como ciencia metaoperatoria, estudia la norma, de la cual, y de forma deductiva racional, el sujeto-juez (variable dependiente) extrae los enunciados que luego conformarán el campo de nuestra querida ciencia.

Cuando comprendí eso, sentí una felicidad exultante, o mejor dicho, una pasión exorbitada. Y no crean, me sucedió muchas más veces, a medida que se producía el desvelamiento de las cosas objeto de estudio. Ahora me encuentro, ya desde hace unos años en la práctica de la abogacía, y ciertamente, al igual que me apasiona la ciencia jurídica, no es diferente su práctica. Pero, ¡alerta!, la idea ha descendido al terreno de lo humano, los intereses se entremezclan, y ya han conseguido desgastar la deslucida virtud connatural a la teoría.

Ejemplo de esta ignominia es la nota de prensa que el Alto Tribunal, y alto se dirá porque está a vista de pájaro de nosotros, debe ser para ocultar sus vergüenzas, en la que afirmaba que en los casos de préstamos hipotecarios referenciados al IRPH, hubo falta de transparencia pero no abusividad por parte de la banca. En cambio, el artículo 83 de la Ley General de Defensa de Usuarios y Consumidores reza literalmente:

Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.

Aquí tenemos una norma, con su supuesto de hecho -falta de transparencia- y su sanción correspondiente, -la nulidad- consecuencia de ello, el sujeto-magistrado (variable dependiente de la norma) debería haberse limitado a apreciar la falta de transparencia en la contratación y, por consiguiente, haber declarado la ineluctable consecuencia de nulidad de la cláusula.

En cambio, sacó el conejo de la chistera, y señaló que no hubo abusividad por parte de la banca, ¿qué quiere decir eso?, porque hasta donde yo entiendo, si la cláusula no supera el control de transparencia es debido a la falta de información, propiciada por la situación de predominio de la banca, que tiene los medios materiales, humanos y económicos, para disponer de los datos necesarios para informar debidamente al cliente.

La abusividad se da cuando se vulnera el principio de buena fe en la contratación o cuando hay un desequilibrio entre las partes, pues atendiendo a esto, ya me dirá el Tribunal Supremo cómo es que aprecia falta de transparencia y buena fe a la vez. Esto es como subir y bajar, qué mas da, si al final el camino es el mismo. Finalmente, y por ponernos un poco más exquisitos, a ver cómo explica nuestro Alto Tribunal que se ha respetado el principio de equilibrio entre las partes si  la ley nos dice que el diferencial ha de ser negativo cuando el préstamo hipotecario esté referenciado al IRPH.

Oscar Serrano de Asufín, nos adelanta lo que, a su juicio, dirá el Tribunal Supremo. Por no entrar en detalles, se puede resumir de la siguiente manera: si bien la cláusula debe someterse al control de transparencia, además, ha de someterse a un control de abusividad, exigiéndole al consumidor, de este modo, la superación de unos filtros que más parecen una gincana que controles para protegerlo, aun siendo la parte merecedora de mayor protección legal.

En definitiva, a este asunto todavía le queda mucho recorrido por Europa, quizás dos o tres años. Y el Tribunal Supremo, que a estas alturas andará planeando su próxima juerga, le deberíamos decir que se cuide de jugar con cosas que no tienen repuesto. Y es que, como una vez le escuché decir con acierto a Antonio Escohotado, lo peor que le puede sentar al derecho, es el desprecio.

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En Santiago de Compostela a 28 de octubre de 2020

Aleidas abogados- abogados Galicia

Manuel Yugueros abogado

 

 

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